L'article du 21 décembre 2016 de la revue "Challenges" intitulé "UE: un droit de veto pour les Etats membres sur les traités de libre-échange?", reproduit en pièce jointe,  tire sa substance du Communiqué de presse n° 146/16 du 21 décembre 2016 de la Cour de justice de l'Union européenne donnant connaissance de la position prise par l'Avocat général sur cette question. A ce jour, le texte même des conclusions de l'Avocat général n'est pas disponible sur le site de la Cour de justice de l'Union européenne. Mais le communiqué précité est à la fois bref et très clair. Il mérite donc d'être placé également en pièce jointe.
 
Voici quelques remarques sur l'affaire en cause.
 
1°) Une lecture un peu rapide de l'article de Challenges peut faire illusion.
 
Il pourrait donner à penser que, selon l'Avocat général, tous les traités de libre échange de l'UE doivent être approuvés par tous les Etats membres. Or il suffit de lire les deux premières lignes du communiqué de presse pour comprendre qu'il n'en est rien. Voici ces deux premières lignes:
"Toutes les parties de l'accord ne relèvent pas de la compétence exclusive de l'Union, de sorte que l'accord ne peut être conclu sans la participation de tous les Etats membres." Ces deux lignes constituent à elles seules un bon résumé de la position de l'Avocat général. Elles laissent supposer que, selon lui, il peut exister deux sortes de traités de commerce de l'Union: ceux qui ne comportent que des dispositions relevant de la compétence exclusive de l'Union, et ceux qui comportent à la fois des parties relevant de la compétence exclusive de l'Union et des parties relevant de la compétence des Etats membres. Les premiers ne feraient pas intervenir les instances nationales pour leur conclusion, cependant qu'en sens inverse, les seconds nécessiteraient "la participation de tous les Etats membres". Cette distinction est celle qu'ont faite bon nombre d'Etats membres, qui ont distingué les traités purement commerciaux et les traités "mixtes". C'est la position que j'ai moi-même défendue au moins depuis juillet 2014 (voir ma note en pièce jointe). Reconnaissons que l'article de Challenges, après avoir démarré en fanfare de façon trop journalistique, précise quand même en fin de texte que la position de l'Avocat général ne porte que sur les cas pour lesquels les traités comportent des clauses relevant des Etats.
 
N'oublions pas qu'une cour de justice, y compris un avocat général, dont l'intervention constitue une phase nécessaire de toute procédure judiciaire, ne raisonnent que sur des cas d'espèce, dont la généralisation jurisprudentielle doit être faite avec beaucoup de prudence, car elle n'est légitime que pour des affaires présentant les mêmes caractères ayant motivé la prise de position des magistrats. En ce qui concerne le communiqué n° 147/16, il s'agit de répondre à une question posée par la Commission en ce qui concerne l'accord de libre échange avec Singapour. Selon l'Avocat général, cet accord est de nature mixte. Il n'exclut pas que d'autres accords puissent être de nature strictement commerciale.
 
Il est vrai que, dans la pratique, la plupart des accords dits "commerciaux" comportent probablement au moins quelques clauses relevant de la compétence des Etats membres, supposition qui autoriserait à affirmer que les conclusions précitées de l'Avocat général sont presque généralisables.
 
2°) A quel stade de la procédure les Etats membres devraient intervenir si l'opinion de l'Avocat général était confirmée?
 
On peut imaginer que les Etats membres interviennent soit au stade de la signature du traité - le traité est "paraphé", selon le terme employé par l'Avocat général -, soit, par ratification, au stade du feu vert à donner pour son entrée en vigueur. Les longues discussions sur la reconnaissance ou non du pouvoir des Etats membres de se prononcer sur les traités à caractère mixte ont envisagé surtout cet éventuel pouvoir au stade final de la procédure de ratification. Pourtant les commentaires donnés par la presse au sujet de l'aboutissement de l'accord de libre échange avec le Canada (Accord économique et commercial global, AECG en français, CETA en anglais) semblaient incompatibles avec ce schéma. On nous disait que la Wallonie, et donc la Belgique, refusaient
d'approuver l'accord. Et la conséquence était que l'accord ne pouvait être signé. Puis, Wallonie et Belgique ayant finalement accepté d'approuver l'accord, celui-ci pouvait enfin être signé. Ce qui fut fait le 30 octobre 2016. S'agissait-il de la ratification par la Belgique? Et puisque la Belgique avait été montrée du doigt comme le dernier obstacle à l'adoption de l'accord, fallait-il entendre que tous les autres Etats membres avaient, eux, déjà ratifié l'accord? Pourtant les mêmes organes de presse ajoutaient que désormais s'ouvrait la phase de ratification par les Etats membres, et que cette phase pourrait bien durer deux ans ou davantage. Dans ces conditions, à quel titre la Belgique avait-elle pu bloquer pendant un certain temps la signature de l'accord avant toute procédure de ratification?
 
Il faut remonter vraiment aux sources documentaires pour répondre à cette question. Contrairement aux termes du traité TFUE, qui ne prévoit pas que les Etats membres aient éventuellement à co-parapher avec la Commission les accords, le texte de l'accord AECG avec le Canada a été signé, d'une part par le  Canada, d'autre part par M. Juncker, au nom de la Commission, et par les 28 Etats membres, qui sont de ce fait constitués parties au traité. Autrement dit, il y a 30 parties au traité AECG: le Canada, l'Union européenne et les 28 Etats membres. Et le texte de l'accord précise qu'une partie peut le dénoncer ultérieurement. Dans ces conditions, il est permis de se demander si l'AECG est un traité de l'Union, comme ce concept est défini par le traité TFUE, ou ne serait pas plutôt un traité classique de droit international.
 
3°) L'intervention des Etats membres au sein du Conseil ne suffirait-elle pas pour protéger efficacement leur liberté?
 
Le traité (TFUE) prévoit en effet l'intervention du Conseil à tous les stades de la procédure. "Le Conseil autorise l'ouverture des négociations, arrête les directives de négociation, autorise la signature et conclut les accords" (article 218 TFUE, § 2). Cette disposition est applicable tant pour les traités exclusivement commerciaux que pour les traités "mixtes".
 
La réponse est négative: non! l'intervention des Etats membres au titre de leur participation au sein du Conseil ne suffit pas pour assurer le respect de la souveraineté nationale des Etats membres. Et cela pour deux raisons. La principale raison est que le  Conseil se prononce en ces affaires à la majorité qualifiée, sauf quelques exceptions, et cela tant pour les accords purement commerciaux que pour les accords mixtes. Cette participation des Etats membres comme membres du Conseil ne sauraient donc être considérée comme assortie d'un "droit de veto" pour un Etat membre donné. Un Etat membre en désaccord avec le traité pourrait fort bien être mis en minorité dans les procédures de vote du Conseil. Il en va autrement avec la procédure de ratification  nationale: il suffit qu'un Etat membre refuse de ratifier pour que le traité soit bloqué.
 
Il y a une deuxième raison de réclamer la mise en œuvre d'une procédure de ratification nationale des traités de libre échange. C'est que les instances nationales qui se prononcent au sein du Conseil et dans le cadre de la procédure de ratification ne sont pas les mêmes. Au Conseil, ce sont les Chefs d'Etat ou de gouvernement qui interviennent. Dans une procédure de ratification, les Parlementaires donnent ou refusent l'autorisation de ratifier. Des considérations de saine démocratie, en tout cas de répartition des pouvoir entre les institutions nationales, peuvent éventuellement pousser à souhaiter que les parlementaires aient leur mot à dire en ces affaires.
 
4°) Quelle est l'attitude de la Commission au sujet de l'éventuelle participation des Etats membres à la conclusion des accords de libre échange?
 
Elle est complexe. Elle a d'abord été intransigeante, excluant totalement la participation des Etats membres. Le Commissaire compétent à l'époque Karel de Gucht avait déclaré en 2013: "Il faudra ... que le collège des vingt-huit Commissaires européens donne son feu vert au texte définitif que je lui présenterai avant de passer à la ratification par le Conseil des ministres et le Parlement européen" (citation tirée de Libération du 28 octobre 2013). Dans le prolongement de cette position, la Commission a demandé son avis à la Cour de justice sur la question de la participation des Etats membres, et cela au sujet du projet de traité avec Singapour, espérant bien rallier la Cour à sa position. La position exprimée par l'Avocat général à la suite de cette demande d'avis a dû bien désappointer la Commission.
 
Toutefois, sans renoncer à sa position doctrinale, la Commission a le 5 juillet 2016 accepté de considérer que l'accord UE-Canada était un "accord mixte", et c'est sans doute en raison de cette reconnaissance qu'elle a prévu dans le texte même de l'accord la signature de tous les Etats membres aux côtés de celle de l'Union européenne et du Canada. Dans le choix de cette solution, il y a probablement l'espoir de rendre plus difficile par la suite le refus de ratifier d'un pays dont les parlementaires sauraient que leur gouvernement a déjà accepté d'approuver et de signer l'accord.
 
5°)  Un développement jurisprudentiel intéressant
 
Beaucoup de dispositions des traités européens sont suffisamment précises  et détaillées pour limiter la portée des développements jurisprudentiels susceptibles d'être élaborés par la Cour de justice de l'Union. Mais cette fois, la position prise par l'Avocat général s'aventure sur un terrain qu'il était impossible de déduire avec certitude à la lecture des traités UE. Si cette position est confirmée par la Cour elle-même, qui doit donner son avis dans le courant de 2017, elle mettra un terme à la polémique opposant les tenants de la ratification nationale et les tenants de la compétence exclusive de l'Union.
 
Et il faut saluer un avis qui, une fois n'est pas coutume, ne va pas comme d'habitude dans le sens d'un accroissement constant de l'intégration européenne, mais au contraire souligne et renforce les droits des Etats membres. Nous sommes loin des tendances illustrées notamment par l'arrêt de la Cour du 13 septembre 2005, qui reconnaissait au législateur communautaire le droit d'intervenir dans des matières ne relevant pourtant pas des compétences reconnues à l'Union par les traités européens, dès lors que cette intervention s'avérerait indispensable pour "garantir la pleine effectivité" des mesures prises par l'Union dans un autre domaine relevant, lui, de la compétence de l'Union!
 
Peut-on espérer qu'il y ait là un véritable infléchissement jurisprudentiel plus respectueux de la souveraineté nationale? Une hirondelle ne fait pas le printemps, et surtout un avis d'avocat général ne constitue pas encore une décision de justice. Restons donc attentifs jusqu'à la survenue de l'avis que donnera dans quelques mois sur cette affaire la Cour elle-même!
 
Romain ROCHAS
Chef de division honoraire
de la Cour des comptes de l'Union européenne.

Le Parti socialiste, qui tient son Université d'été à La Rochelle du 28 au 30 août a utilisé les services de travailleurs détachés roumains pour la préparation matérielle de cette rencontre. Ce recours à des travailleurs détachés est un moyen de ressusciter le fameux principe du pays d'origine, que la Commission avait tenté d'imposer, finalement sans succès, par la directive Bolkestein. La manœoeuvre du parti socialiste soulève un nouveau tollé. Le PS se défend en affirmant que ce recours est légal. Eh oui, il est légal, puisque le droit européen l'autorise! La question n'est pas de savoir s'il est légal, mais s'il est acceptable. Une fois de plus, nos gouvernants se couchent devant la légalité européenne.
 
Pourtant, lors des débats houleux de 2013 sur cette affaire des travailleurs détachés, M. Sapin, alors ministre du travail, avait déclaré: "Nous ne voulons pas laisser la concurrence déloyale s'installer et précariser les systèmes sociaux des pays avancés". Oui, mais, chez nos hommes politiques, il faut toujours soigneusement distinguer parole et action.
 
Il semble qu'après les protestations qui se sont élevées contre le comportement du Parti socialiste en cette affaire, ledit parti ait demandé à son cocontractant de mettre fin au contrat de ces travailleurs.